Дело о экстратерриториальном банкротстве. Два разбойника, глобальное потепление, карусель и экспортный НДС
— Если закон это полагает, — сказал мистер Бамбл, выразительно сжимая обеими руками свою шляпу, — стало быть, закон — осел… идиот. И наихудшее, что я могу пожелать закону, — это чтобы глаза у него раскрылись благодаря опыту… благодаря опыту.
Jetivia SA & Anor v Bilta (UK) Ltd & Ors [2015] UKSC 23 (22 April 2015)
В этом деле Верховный Суд Соединенного Королевства разрешал спор, связанный с банкротством британской компании, которая вела некую, не совсем обычную, международную коммерческую деятельность.
Решались два вопроса.
Во-первых, если единственной целью деятельности компании было мошенничество, может ли компания в ходе ликвидации предъявить своим директорам иск о нарушении ими фидуциарных обязанностей перед компанией?
Во-вторых, могут ли положения британского законодательства о банкротстве, касающиеся гражданско-правовой ответственности директоров компании и их предполагаемых пособников за «вывод активов», применяться в случае, когда деятельность ответчиков осуществлялась за пределами Великобритании?
Европа, как известно, активно борется с глобальным потеплением. Для этого, в частности, был разработана и внедрена система квотирования выбросов парниковых газов европейскими предприятиями, а также система торговли этими квотами (European Emissions Trading Scheme Allowances – EUA), которые известны также как «карбоновые кредиты» (carbon credits). Скептики, заметим, нелицеприятно именуют операции с парниковыми квотами «торговлей горячим воздухом».
Британская компания Bilta (UK) Ltd вела довольно любопытную деятельность. Она закупала карбоновые квоты у швейцарского акционерного общества под названием Jetivia S.A., а затем продавала их другим британским компаниям, причем себе в убыток. Неудивительно, что эта деятельность длилась лишь три месяца, после чего коммерческая активность компании полностью прекратилась.
Казалось бы, убытки коммерческой организации – это ее личное дело. Однако не будем забывать о кредиторах компании, в том числе о налоговой службе Ее Величества.
В то время операции с карбоновыми квотами в Великобритании облагались НДС. Квоты приобретались компанией за границей без уплаты налога, а затем продавались британским покупателям за немного меньшую цену, но с добавлением британского НДС. Компании-покупатели затем снова продавали квоты за границу по рыночной стоимости. Поскольку «экспорт» квот облагался НДС по ставке 0%, покупатели затем возмещали из казны уплаченный при покупке квот налог, оставаясь в небольшом плюсе.
Что касается самой Bilta, она, вместо того чтобы заплатить полученный от покупателей НДС в бюджет, переводила все полученные от покупателей деньги, включая сумму налога, швейцарскому поставщику и ряду других зарубежных компаний. После трех месяцев ударной работы такого рода никаких денег на счету компании не было, но при этом она осталась должна казне примерно 39 млн. фунтов налога. Впрочем, квартальной отчетности по НДС она так и не сдала.
Как вы уже поняли, речь идет о налоговом мошенничестве. В Европе эта схема известна как «карусель», поскольку один и тот же товар может проходить по кругу несколько раз. Обычно речь идет о физически перевозимом через границу товаре, наподобие партии компьютеров или телефонов. Но, конечно, «торговля воздухом» – это идеальное поле для применения данной схемы, ведь тогда не нужно возиться ни перевозкой реального товара, ни с фальсификацией транспортных документов.
Привлечь директоров компании к уголовной ответственности оказалось, видимо, затруднительным, поскольку они находились за пределами досягаемости британской уголовной юстиции. Однако оставалась возможность взыскать с директоров, а также с подозрительного швейцарского поставщика и его руководства, деньги в рамках гражданского процесса. Ведь решения британских судов по гражданским делам могут быть признаны и приведены в исполнение в большинстве стран мира.
Один из директоров британской компании (можно предположить, простых «номиналов») также владел всеми ее акциями, то есть предъявить претензии к директорам от имени акционеров компании было некому.
Налоговая служба инициировала дело о банкротстве компании Bilta (UK) Ltd. В ходе банкротства компания, в лице своего ликвидатора, предъявила иск двум своим директорам, о которых мы не знаем ничего, кроме фамилий (Messrs Chopra and Nazir), а также (самое главное) швейцарскому поставщику (Jetivia S.A.) и его директору, проживающему во Франции (Mr Brunschweiler).
Суть предъявленного в английский суд иска состояла в том, что британская компания (в лице ликвидатора) обвинила своих директоров в нарушении их фидуциарных обязанностей перед компанией. Компания потребовала от директоров возмещения убытков по общему праву либо выплаты денежной компенсации по праву справедливости (тут есть некоторая разница, но мы в это вдаваться не будем). Что касается швейцарского АО и его директора, ликвидатор обвинил их в сговоре с директорами компании и также потребовал от них возмещения убытков или выплаты компенсации. Существенно то, что в иске речь идет о причинении вреда самой компании (путем перевода средств за рубеж), а не налоговой службе, в противном случае добиться исполнения решения за рубежом было бы проблематично.
Швейцарская компания и ее директор подали ходатайство об отклонении иска в отношении них без исследования доказательств (summary dismissal of the claims). По мнению ответчиков, даже если бы заявленные истцом факты были полностью доказаны, иск все равно надо отклонять в силу действия норм права. Причины для этого были выдвинуты следующие.
Во-первых, в английском праве действует правило, известное под латинским названием ex turpi causa non oritur actio. Правило гласит, что иск не может быть основан на противоправных или аморальных действиях самого истца. В данном случае сама же британская компания вела противозаконную деятельность, а потому, по мнению заявителей, она не может теперь предъявлять претензий своим (предполагаемым) подельникам.
Во-вторых, по мнению заявителей, норма британского Закона о несостоятельности от 1986 года, на которой истец основывал свои претензии к ним, а именно его статья 213 об «обманной коммерческой деятельности», не имеет экстратерриториального характера, а потому не может быть применена к заявителям.
Суды в двух инстанциях отклонили это ходатайство, после чего жалобу ответчиков принял к рассмотрению Верховный Суд Соединенного Королевства.
Первый аргумент заявителей основан на правиле, имеющем давние корни в английском праве. Согласно этому правилу, суд не оказывает содействия истцу, основывающему свой иск на аморальных или незаконных действиях.
В деле от 1725 года (Everet v. Williams (Ex. 1725)), известном как «Дело разбойника с большой дороги» (The Highwayman’s Case), один разбойник предъявил иск другому разбойнику, обвиняя того в несправедливом разделе добычи. Иск был основан на теории нарушения ответчиком устного договора товарищества.
The plaintiff’s pleadings referred to the nature of the partnership that it was “skilled in dealing in several sorts of commodities” and that they “proceeded jointly in the said dealings with good success on Hounslow Heath, where they dealt with a gentleman for a gold watch”, adding that Hounslow Heath “was a good and convenient place to deal in, and that the said commodities were very plenty at Finchley aforesaid”.
The pleadings went on to state that the parties had “dealt with several gentlemen for divers watches, rings, swords, canes, hats, cloaks, horses, bridles, saddles, and other things to the value of ₤200 and upwards”, and that these goods were obtained for “little or no money….after some small discourse with the said gentleman”, adding that “the said things were dealt for ‘at a very cheap rate.’”
Суд Казначейства, однако, отказался рассматривать этот иск, охарактеризовав его как «скандальный и дерзкий», а вместо этого арестовал и оштрафовал адвокатов, имевших наглость представить иск в суд. Впоследствии и истец, и ответчик были пойманы и повешены.
(Замечу в скобках, что этот прецедент помнят и в США. Так, в 2013 году Апелляционный Суд США по Седьмому округу рассматривал не совсем обычный иск. Американские налогоплательщики прятали деньги от налогов в швейцарском банке. Когда эта история открылась и их оштрафовали, налогоплательщики предъявили гражданский иск банку, утверждая, что банк обязан был пресечь нарушение с их стороны, своевременно сообщив о счетах в американскую налоговую. Судья Ричард Познер отклонил аргументы неисправных налогоплательщиков или, скорее, хитроумных лойеров, подавших этот поразительный классовый иск, со ссылкой на «Дело о разбойнике с большой дороги».
There is in general no common law duty to prevent another person from violating the law. At worst, UBS, as we're about to see, violated an agreement with the IRS designed to prevent the kind of evasion that the plaintiffs engaged in. That might conceivably make UBS an aider or abettor of the plaintiffs's tax evasion and so make this case a distant relative to Everet v. Williams (Ex. 1725), better known as The Highwayman's Case and eventually reported under that name in 9 L.Q. Rev. 197 (1893). A highwayman had sued his partner in crime for an accounting of the illegal profits of their criminal activity. The court refused to adjudicate the case, and both parties were hanged. Minus the hanging and with certain exceptions (such as contribution and indemnity) irrelevant to this case, the principle enunciated in The Highwayman's Case applies to accomplices in civil wrongdoing, as noted in our recent decision in Schlueter v. Latek, 683 F.3d 350, 355–56 (7th Cir.2012). In The Highwayman's Case one accomplice was seeking a bigger share of the profit from the crime from the other one; here one accomplice is seeking a smaller share of the costs of the crime from the other one. The principle is the same; the law leaves the quarreling accomplices where it finds them.
Полвека спустя после «Дела разбойника» лорд Мэнсфилд сформулировал рассматриваемый принцип следующим образом (1775 г.).
The principle of public policy is this; ex dolo malo non oritur actio. No court will lend its aid to a man who founds his cause of action upon an immoral or an illegal act. If, from the plaintiff’s own standing or otherwise, the cause of action appears to arise ex turpi causa, or the transgression of a positive law of this country, there the court says he has no right to be assisted. It is upon that ground the court goes; not for the sake of the defendant, but because they will not lend their aid to such a plaintiff. So if the plaintiff and defendant were to change sides, and the defendant was to bring his action against the plaintiff, the latter would then have the advantage of it; for where both were equally in fault, potior est conditio defendentis.
Возникает вопрос, применим ли этот принцип, известный также как «доктрина незаконности» (doctrine of illegality), в рассматриваемом деле? Если применим, то иск компании к ее директорам и их предполагаемым пособникам подлежит автоматическому отклонению. Ведь деятельность компании представляла собой сплошное мошенничество!
Все семь судей Верховного Суда Соединенного Королевства, рассматривавших дело, единодушно решили, что этот принцип в данном случае неприменим, но несколько разошлись в аргументации. Если опустить технические детали и ссылки на многочисленные прецеденты (в том числе и на «дело разбойника»), аргументы лордов сводятся к следующему.
Согласно Председателю ВС лорду Ньюбергеру, к которому присоединились еще два судьи, в исках компании к своим жуликоватым директорам (а равно и их пособникам) не следует атрибутировать неправомерность действий директоров компании самой компании. Иначе говоря, хотя применительно к третьим лицам (в том числе к налоговому органу) совершенно правильно будет сказать, что компания действовала неправомерно, в отношениях между директорами и компанией директора на это ссылаться не могут.
LORD NEUBERGER: (with whom Lord Clarke and Lord Carnwath agree)
Where a company has been the victim of wrong-doing by its directors, or of which its directors had notice, then the wrong-doing, or knowledge, of the directors cannot be attributed to the company as a defence to a claim brought against the directors by the company’s liquidator, in the name of the company and/or on behalf of its creditors, for the loss suffered by the company as a result of the wrong-doing, even where the directors were the only directors and shareholders of the company, and even though the wrong-doing or knowledge of the directors may be attributed to the company in many other types of proceedings.
Лорд Сампшн (до своего назначения в ВС известный российским знатокам английского права как адвокат Романа Абрамовича в деле Berezovsky v. Abramovich) предлагает более техническое решение. Он полагает, что вопрос снимается известным английскому праву исключением из «доктрины незаконности», известным под названием «исключение, связанное с обманом» (fraud exception), которое, по мнению лорда-судьи, вернее будет назвать «исключением, связанное с нарушением фидуциарных обязанностей» (breach of duty exception). Согласно этому правилу, если заявлен иск об обмане (нарушении фидуциарных обязанностей) со стороны директоров по отношению к компании, то для целей этого иска состояние ума директоров не может быть атрибутировано компании, а, значит, нельзя сказать, что сама компания виновна в неправомерных действиях.
As between Bilta and its former directors, the present action is brought to recover compensation for breach of the duties which they owed to the company. They are alleged to have broken those duties by causing it to conduct its business in a manner calculated to prevent it from meeting its obligation to account to HMRC for VAT. In particular, they are alleged to have caused the proceeds of the sales to UK purchasers, together with the VAT charged on them, to be paid out to Jetivia. Those proceeds were either the property of Bilta (in those cases where they reached Bilta’s accounts), or were owed to Bilta (in those cases where they were paid by the UK purchasers directly to Jetivia). In either case, they represented assets of Bilta. Since the issue thus stated arises directly between the company and its directors, the fraud exception applies and the illegality defence cannot lie.
Лорды Тулсон и Ходж напоминают, что по английскому общему праву (в настоящее время кодифицированному в Законе о компаниях от 2006 года) в обязанности директоров входит забота не только об акционерах компании, но, в определенных случаях, и прежде всего в преддверии банкротства, также о ее кредиторах.
Лорды-судьи отмечают, что если бы закон действительно предписывал те последствия, на которых настаивают заявители, то оставалось бы признать, вслед за героем Диккенса, что закон – это «осел» и «идиот», ведь он бы не выполнил своей функции по защите интересов кредиторов.
LORD TOULSON AND LORD HODGE:
It is argued on behalf of the appellants that it would offend against the doctrine of illegality for the claim to succeed. It is said that the fact that the errant directors were in sole control of the company makes it unlawful for the company to enforce their fiduciary duty towards it. If this were the law, it would truly deserve Mr Bumble’s epithet – “a ass, a idiot”. For it would make a nonsense of the principle which the law has developed for the protection of the creditors of an insolvent company by requiring the directors to act in good faith with proper regard for their interests.
Следовательно, по мнению этих лордов, английское право ничего подобного предписывать не может. Выражаясь более академично, одних только соображений публичного порядка уже достаточно для отказа от пересмотра дела в пользу заявителей.
It has been stated many times that the doctrine of illegality has been developed by the courts on the ground of public policy. The context is always important. In the present case the public interest which underlies the duty that the directors of an insolvent company owe for the protection of the interests of the company’s creditors, through the instrumentality of the directors’ fiduciary duty to the company, requires axiomatically that the law should not place obstacles in the way of its enforcement. To allow the directors to escape liability for breach of their fiduciary duty on the ground that they were in control of the company would undermine the duty in the very circumstances in which it is required. It would not promote the integrity and effectiveness of the law, but would have the reverse effect. The fact that they were in sole control of the company and in a position to act solely for their own benefit at the expense of the creditors, makes it more, not less, important that their legal duty for the protection of the interests of the creditors should be capable of enforcement by the liquidators on behalf of the company.
В результате вопрос о применимости «доктрины незаконности» был решен не в пользу заявителей.
Что касается вопроса экстратерриториальности, он вызвал гораздо меньше споров. Все лорды-судьи согласились, что данная норма британского закона имеет экстратерриториальный эффект.
Надо сказать, что Закон о банкротстве от 1986 года содержит целый спектр инструментов, направленных на защиту кредиторов компании от «вывода активов» ее директорами.
Прежде всего следует упомянуть норму статьи 423, являющуюся прямой наследницей знаменитого Закона об обманных сделках от 1571 года (Fraudulent Conveyances Act 1571), принятого еще при Елизавете I и остававшегося в силе до 1925 года. Норма позволяет суду пересматривать последствия любых сделок, направленных на отчуждение активов с целью вывести их за пределы досягаемости кредиторов.
Еще в Законе о банкротстве есть специальные статьи, позволяющие суду пересматривать последствия сделок по заниженной стоимости (238: Transactions at an undervalue) и сделок с предпочтением (239: Preferences), совершенных в определенный период перед банкротством.
Кроме того, в Законе о банкротстве имеются нормы, устанавливающие уголовную ответственность за вывод или сокрытие активов в преддверии или в ходе банкротства (ст. 206-208). Еще там есть нормы, предусматривающие гражданско-правовую ответственность директоров за присвоение средств компании и т.п. (212: Summary remedy against delinquent directors, liquidators, etc.), за ведение деятельности с целью обмана кредиторов компании (213: Fraudulent trading), а также за продолжение ведения деятельности компании, когда директор знает о том, что она уже несостоятельна (214: Wrongful trading).
В рассматриваемом деле речь шла о статье 213, предусматривающую ответственность за «обманную коммерческую деятельность», то есть за деятельность, направленную на обман кредиторов (в данном случае – налоговой службы). Согласно этой статье, ликвидатор может потребовать, чтобы ответственные за ведение такой деятельности лица внесли в конкурсную массу вклад, определяемый судом.
213 Fraudulent trading.
(1) If in the course of the winding up of a company it appears that any business of the company has been carried on with intent to defraud creditors of the company or creditors of any other person, or for any fraudulent purpose, the following has effect.
(2) The court, on the application of the liquidator may declare that any persons who were knowingly parties to the carrying on of the business in the manner above-mentioned are to be liable to make such contributions (if any) to the company’s assets as the court thinks proper.
Заявители утверждали, что эта норма действует лишь в пределах Соединенного Королевства. Однако лорды-судьи с этим не согласились.
В частности, лорд Сампшн полагает, что в случае компании, ведущей международную коммерческую деятельность, законодательство о несостоятельности вряд ли достигнет своих целей, если ограничивать его применимость лишь Соединенным Королевством. Поэтому английские суды заявляют о своей всемирной юрисдикции, например, в части распределения активов несостоятельной компании. Эта юрисдикция не везде может быть признана, но в рамках ЕС она точно признается. Та же логика применима и к положению об ответственности за «обманную коммерческую деятельность», а равно и к положениям о «сделках с предпочтением» и др.
Most codes of insolvency law contain provisions empowering the court to make orders setting aside certain classes of transactions which preceded the commencement of the liquidation and may have contributed to the company's insolvency or depleted the insolvent estate. They will usually be accompanied by powers to require those responsible to make good the loss to the estate for the benefit of creditors. Such powers have been part of the corporate insolvency law of the United Kingdom for many years. In the case of a company trading internationally, it is difficult to see how such provisions can achieve their object if their effect is confined to the United Kingdom.
The English court, when winding up an English company, claims world-wide jurisdiction over its assets and their proper distribution. That jurisdiction is not universally recognised, but it is recognised within the European Union by articles 3 and 16 of Council Regulation (EC) No 1346/2000. .
Section 213 is one of a number of discretionary powers conferred by statute on the English court to require persons to contribute to the deficiency who have dealt with a company now in liquidation in a manner which has depleted its assets. None of them have any express limits on their territorial application. Another such provision, section 238, which deals in similar terms with preferences and transactions at an undervalue, was held by the Court of Appeal to apply without territorial limitations in In re Paramount Airways Ltd [1993] Ch 223.
Лорды Тулсон и Ходж отмечают, что, согласно действующим прецедентам, вопрос применимости любого английского закона к действиям, совершаемым за рубежом, решается толкованием соответствующего закона. Если в законе прямо указано, что он регулирует зарубежные действия, или это вытекает из целей закона, то закон применим к таким действиям.
Что касается рассматриваемой статьи, если считать, что она не применяется к действиям, совершаемым за рубежом, то это серьезно снизит эффективность британского законодательства о банкротстве. Вывод – статья имеет экстратерриториальный эффект.
In our view section 213 has extra-territorial effect. Its context is the winding up of a company registered in Great Britain. In theory at least the effect of such a winding up order is worldwide (Stichting Shell Pensioenfonds v Krys [2015] 2 WLR 289 at paras 34 and 38). The section provides a remedy against any person who has knowingly become a party to the carrying on of that company's business with a fraudulent purpose. The persons against whom the provision is directed are thus (a) parties to a fraud and (b) involved in the carrying on of the now-insolvent company's business. Many British companies, including Bilta, trade internationally. Modern communications enable people outside the United Kingdom to exercise control over or involve themselves in the business of companies operating in this country. Money and intangible assets can be transferred into and out of a country with ease, as the occurrence of VAT carousel frauds demonstrates. We accept what HMRC stated in their written intervention: there is frequently an international dimension to contemporary fraud. The ease of modern travel means that people who have committed fraud in this country through the medium of a company (or otherwise) can readily abscond abroad. It would seriously handicap the efficient winding up of a British company in an increasingly globalised economy if the jurisdiction of the court responsible for the winding up of an insolvent company did not extend to people and corporate bodies resident overseas who had been involved in the carrying on of the company's business.
Таким образом, и этот аргумент заявителей был отклонен судом.
В результате оба поставленных перед Верховным Судом вопроса были разрешены не в пользу заявителей. Решение, напомню, касается лишь ходатайства об отклонении иска без исследования доказательств, так что окончательный исход дела не предопределен.
Вместе с тем лорды-судьи ясно дали понять, что они не допустят ухода жуликов от ответственности путем буквоедского толкования английских законов и прецедентов, сколь бы почтенными не были последние. Ведь в противном случае судьям пришлось бы расписаться в том, что английский закон – «осел» и «идиот».
Далее, поскольку в эпоху глобализации бизнеса банкротство коммерческой организации часто является «трансграничным», то и национальное законодательство о банкротстве неизбежно приобретает экстратерриториальное действие. Как явствует из решения, недобросовестным директорам и их пособникам не удастся избежать британского правосудия лишь на том основании, что они находятся за рубежом.